De ce achizițiile publice sunt un subiect care trezește interesul sporit al opiniei publice? În articolul următor, avem o necesară introducere în acest domeniu controversat, asociat de foarte multe ori cu corupția.
Într-o economie de piață funcțională, deci pe o piață liberă, nu este obligatoriu ca obiectivele întreprinzătorului să se suprapună întocmai peste obiectivul statului/societății și să contribuie la realizarea acestuia. Altfel spus, piața liberă nu este în măsură – de una singură – să regleze perfect un echilibru între interesul public și cel privat.
Prin urmare, există zone în care întreprinzătorii, din considerente de profitabilitate economică, nu intenționează să investească, deoarece riscurile asociate investițiilor sunt prea mari, iar potențialele beneficii sunt prea reduse sau chiar inexistente. Acestea sunt eșecurile de piață – acele zone în care concurența nu se manifestă sau nu conduce la îndeplinirea interesului public.
Rolul soluționării sau diminuării eșecurilor de piață revine statului. Statul are la îndemână două mari opțiuni: a. reglementarea legală a anumitor sectoare/domenii/activități/categorii de probleme în care se manifestă eșecurile de piață; b. compensarea financiară a anumitor eșecuri de piață.
Intervenția statului în economie (necesară atunci când piețele private nu se reglează singure și nu acoperă nevoile de servicii publice ale cetățenilor) poate avea loc prin două modalități: prin ajutoare de stat sau contracte publice (achiziții publice sau concesiuni, denumite generic parteneriate public-private).
Ce este ajutorul de stat?
Ajutoarele de stat sunt reglementate de Art. 107 (1) din Tratatul de funcționare a UE. Ajutoarele de stat implică un transfer de resurse de stat către firme private, iar în acest fel se acordă un avantaj economic acestor firme pe piață; este bazat pe selectivitate (nu primesc toate firmele ci doar unele, selectate pe criterii obiective) și are un efect asupra concurenței și al comerțului, care dacă nu este unul atât de puternic încât să ducă la distorsionarea pieței, este acceptabil.
În principiu, ajutoarele de stat sunt contrare pieței unice UE, deoarece distorsionează concurența pe piața unică europeană și favorizează firmele naționale. Cu toate acestea, sub controlul Comisiei europene, statele membre pot acorda ajutoare de stat, în anumite condiții.
Acordarea ajutoarelor de stat este justificabilă doar în zonele/domeniile în care se manifestă diferitele eșecuri de piață, iar cuantumul/nivelul ajutoarelor acordate trebuie să fie proporțional cu nivelul eșecului care trebuie compensat.
Statele membre ale UE acordă ajutoare de stat în diferite domenii: dezvoltare regională (pentru reducerea discrepanțelor economice între regiuni), în domeniul IT (de exemplu: instalarea de internet de mare viteză în zonele rurale), cultura, protecția mediului (adoptarea de tehnologii nepoluante), cercetarea, formarea profesională, IMM-uri etc.
Se pot acorda și ajutoare de stat de minimis – valori mici, cum este programul Start Up Nation.
Achizițiile publice și concesiunile
Al doilea mecanism prin care statul intervine în economie sunt achizițiile publice și concesiunile. Decizia de a cumpăra doar automobile electrice pentru flota instituțiilor publice, de exemplu, influențează piața automobilelor și dă un impuls producătorilor de automobile electrice.
Diferența dintre achiziții și concesiuni este dată de asumarea riscului contractului:
a. în achiziții, riscul este la autoritatea publică, care finanțează din fonduri proprii cumpărarea de produse (computere, mobilier, autovehicule, etc), de servicii (catering, consultanță, curățenie, pază etc) sau de lucrări (construcția unei clădiri, a unei străzi, reparații de clădiri sau drumuri, etc).
b. la concesiuni, riscul se transferă operatorului privat – acesta finanțează investiția, urmând a-și recupera banii fie de la beneficiarul final (în cazul serviciilor de colectare deșeuri de exemplu) sau de la utilizatorii finali (în cazul construcției unei autostrăzi, urmata de utilizarea ei contra unei taxe). În concesiuni, există o legătură directă între partenerul contractual privat și utilizatorul final: partenerul privat furnizează un serviciu publicului în locul și sub controlul partenerului public
Prin Parteneriat Public Privat se înțeleg atât achizițiile publice, cât și concesiunile, sau combinațiile între acestea.
În toate contractele publice (achiziții, concesiuni) este importantă preeminența interesului public pe parcursul executării contractului.
Domeniul achizițiilor publice și concesiunilor este profund europenizat – adică statele membre ale UE au transferat dreptul de legiferare către UE, care adoptă Directive care trebuie transpuse în legislația națională de către statele membre, iar Comisia Europeană și, în caz de conflict, juridic Curtea de Justiție a UE asigură aplicarea unitară a prevederilor acestora.
Există însă și acorduri internaționale de care trebuie ținut seama: Global Procurement Agreement (GPA) stabilește, de exemplu, anumite praguri valorice peste care competiția pentru contractele publice este deschisă tututor firmelor din statele semnatare ale acordului – Armenia, Australia, Canada, Uniunea Europeană, Hong Kong, China, Islanda, Israel, Japonia, Republica Coreea, Liechtenstein, Republica Moldova, Muntenegru, Țările de Jos cu privire la Aruba, Noua Zeelandă, Norvegia, Singapore, Elveția, Taiwan, Ucraina, Marea Britanie și Statele Unite.
Serviciile de interes general nu sunt clar definite la nivel Uniunii Europene. În general, acestea sunt serviciile considerate de autoritățile publice ale statelor membre ca fiind de interes general. Există trei categorii:
(i) Serviciile de interes general economic – prestate contra cost. (de exemplu: serviciile poștale). Acestea fac obiectul normelor europene în materie de concurență și piață internă;
(ii) Servicii neeconomice – poliție, justiție, sistemele obligatorii de securitate socială. Acestea NU fac obiectul unor norme europene specifice în materie de concurență și piață internă;
(iii) Servicii sociale de interes general – răspund nevoilor cetățenilor vulnerabili și se bazează pe principiul solidarității și al accesului egal. Ele pot fi de natură economică sau neeconomică. De exemplu: sistemele de securitate socială, serviciile de ocupare a forței de muncă, sistemul de locuințe sociale (Protocolul 26 din TFUE).
Noțiunile servicii de interes economic general, servicii neeconomice și servicii sociale de interes general sunt instrumente cheie pentru a înțelege dreptul ajutoarelor de stat și al achizițiilor publice.
Dreptul achizițiilor publice
Statele membre au autonomie în definirea acestor servicii, însă există însă și limite impuse de legislația Uniunii Europene, de exemplu, acolo unde legislația a fost armonizată în Uniune (de exemplu: sectoarele telecomunicațiilor, el energiei și al serviciile poștale și obiective de interes general au fost luate în considerare cu această ocazie, și statele membre pot fi supuse unui control de eroare manifestă cu privire la acest aspect.
Dreptul unitar european al achizițiilor publice este considerat unul din cele mai mari succese ale legislatorului european, deoarece a avut o contribuție semnificativă pentru crearea pieței unice la începutul anilor 1990; a facilitat crearea unui mediu economic competitiv și sănătos prin impunerea principiilor nediscriminării, al egalității de tratament și al transparenței, astăzi reprezintă unul din instrumentele legislative prin care Uniunea implementează politicile sale privind inovarea, dezvoltarea sustenabilă și protecția mediului înconjurător dar și cele privind unele măsuri sociale(care pot viza de pildă diminuarea ratei șomajul sau integrarea în câmpul muncii/într-un anumit sector a persoanelor cu dizabilități). Aceasta a fost echivalată în doctrină cu o extindere a domeniului de reglementare a legislației europene a achizițiilor publice.
Art. 18 alin. (2) din Directiva 2014/24/UE: Statele membre adoptă măsurile adecvate pentru a se asigura că, în executarea contractelor de achiziții publice, operatorii economici respectă obligațiile aplicabile în domeniul mediului, social și al muncii instituite prin dreptul Uniunii, prin dreptul național, prin acorduri colective sau prin dispozițiile internaționale de drept în domeniul mediului, social și al muncii enumerate în anexa X.
Consolidarea unui regim juridic unitar la nivelul Uniunii privind contractele de achiziții publice a fost unul din succesele cele mai semnificative ale dreptului european deoarece acesta a avut o contribuție semnificativă la crearea pieței unice, a facilitat crearea unui mediu economic competitiv și sănătos prin impunerea principiilor nediscriminării, al egalității de tratament și al transparenței, iar astăzi reprezintă unul din instrumentele legislative prin care Uniunea implementează politicile sale privind inovarea, dezvoltarea durabilă și protecția mediului înconjurător, dar și pe cele privind unele măsuri sociale (care pot viza de pildă diminuarea ratei șomajul sau integrarea persoanelor cu dizabilități).
Primele directive care au creat cadrul legislativ al achiziţiilor publice astfel cum îl cunoaștem astăzi au fost cele din 1992/1993, respectiv Directivele 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, care au fost înlocuite de Directiva 2004/18/CE și Directiva 93/38/CEE, care a fost la rândul său înlocuită de Directiva 2004/17/CE.
Perioada 2004 – 2007 a fost una în care a existat o schimbare de perspectivă și politică a Uniunii în materia Contractelor publice în Uniunea Europeană: 2004 reforma cu cele două acte normative Directiva 2004/18/CE și Directiva 2004/17/CE, Cartea verde privind Parteneriatul Public Privat din 2004, schimbare de perspectivă cu privire la piața internă prin protecția sporită a consumatorilor, accentul cu privire la rolul IMM-urilor și diminuarea barierei tradiționale dintre contracte publice și contractele private.
Toate acestea s-au clarificat în cuprinsul Comunicării Comisiei publicate în 2007 denumită: „O piață unică pentru Europa secolului XXI-lea” în care s-a făcut o distincție/clarificare între servicii de interes social și servicii generale de interes general.
În prezent, directivele din 2004 au fost înlocuite cu altele în 2014: Directiva 23/2014 concesiuni, directiva 24/2014 achiziții publice, directiva 25/2014 achiziții în domenii sectoriale – apa, energie, transporturi și servicii poștale,
Legislația achizițiilor publice la nivel european este atipica: directivele conțin câte 350 pagini, se explică textele legale în Preambuluri.
Directivele europene sunt apoi transpuse în legislația națională, care poate merge mai deoparte și să reglementeze și mai strict anumite aspecte. La noi în tara, avem Legea 98/2016 achiziții publice, Legea 99/2016 achiziții sectoriale, Legea 100/2016 concesiuni, Legea 101/2015 remedii (contestații).
Reforma achizițiilor publice din 2014 a avut două obiective: simplificare și flexibilizare. Dacă simplificarea a fost realizata parțial (în principal prin introducerea DUAE, explicat mai jos), flexibilizarea este un obiectiv atins, deoarece există multe instrumente la îndemâna autorităților publice pentru atribuirea acestor contracte.
Discuțiile care se poartă în prezent în domeniul achizițiilor publice privesc rolul acestora și principiile de baza care ar trebui să le ghideze.
Reforma din 2014 a adus o simplificare importantă a procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice: dacă până atunci se verificau o multitudine de declarații și autorizări ale ofertanților (cifra de afaceri, certificări, experiența similară etc), după 2014 aceste cerințe sunt doar bifate într-un Document Unic european standardizat și sunt efectiv verificate doar în persoana câștigătorului, ceea ce simplifica enorm procesul.
Achizițiile publice și corupția
Principala problemă în achiziții publice rămâne corupția. Manifestată prin înțelegeri frauduloase între ofertanți, criterii speciale sau neclare care favorizează anumiți ofertanți, conflictul de interese, implicarea operatorilor privați în scrierea documentației, abuzul de proceduri negociate – invocarea caracterului „urgent”, sau chiar modificarea ulterioară a contractelor, este și cel mai greu de eradicat.
Cel mai eficace instrument de luptă împotriva corupției este transparenta: atribuirea contractelor online, verificarea conflictelor de interese, publicarea contractelor și raportarea modificărilor contractuale rămân esențiale în eforturile de transparentizare a procesului de cheltuire a banului public prin intermediul achizițiilor publice.
Alte instrumente sunt: sistemul Prevent care sesizează automat posibile conflicte de interese, operaționalizarea legii avertizorilor de integritate, monitorizarea implementării contractelor.
Presiunea socială este de asemenea esențială: martori sociali, presa, societatea civilă.
Controlul ex-ante realizat de Agenția National a Achizițiilor Publice este tot mai redus, fiind realizat pe baza de eșantion, însă controlul ex-post realizat de Curtea de conturi poate fi foarte eficace. Aici apar însă diferențe de interpretare a legii între organele de control, care fac viața mai grea și imprevizibila atât autorităților publice cat și operatorilor economici. Din păcate, în România nu se implementează „liste negre” cu operatori economici care nu-si duc la bun sfârșit contractele, prin urmare nu exista un sistem de prevenție a unor comportamente ulterioare similare.
Nulitatea contractului încheiat ilegal este o sancțiune de ultim resort și are efecte dezastruoase asupra proiectelor aflate în derulare, de aceea ea este utilizată extrem de rar. Se preferă acordarea de despăgubiri celor nedreptățiți sau sancțiuni pentru autoritatea contractantă, însă doar în cazuri extreme se anulează contracte.
Achizițiile publice ca instrument strategic
Reglementările actuale permit însă o abordare mult mai deschisa, mai flexibila a achizițiilor publice, și utilizarea acestora ca instrumente de politici publice.
De exemplu, este permisă și chiar recomandată consultarea pieței înainte de derularea achiziției, pentru a elimina surprizele neplăcute generate de lipsa de interes a operatorilor economici de pe piață sau de discrepanțele între preturile estimate și cele ofertate.
În ceea ce privește costul produselor, serviciilor sau lucrărilor, se poate estima costul pe ciclul de viață al acestora, cu includerea costurilor generat de producție, transport, service și eliminare, precum și cu includerea efectelor care pot fi monetizate asupra mediului.
S-a generalizat utilizarea acordurilor-cadru, care sunt „promisiuni” de cumpărare la intervale de timp a unor cantități minime sau maxime de produse, servicii sau lucrări. Din păcate, piața fluctuantă și lipsa de bugetare multianuală în instituțiile publice face ca aceste acorduri cadru să fie folosite abuziv, ca un mijloc de neasumare de către autoritățile publice a unor comenzi clare și precise.
Achizițiile publice pot fi un instrument util de încurajare a participării IMM-urilor la licitații- astfel, daca pana în 2014 trebuia justificata împărțirea unui contract în loturi, acum trebuie justificata decizia de a NU lotiza, deoarece se consideră că loturile permit firmelor mici și mijlocii să participe la atribuirea contractului.
De asemenea, se pot folosi achizițiile publice pentru avansarea obiectivelor sociale și de mediu ale unor instituții publice (sustenabilitate) – angajarea de șomeri, achiziția de vehicule electrice sau hibrid, angajarea persoanelor cu dizabilități etc.
Mai mult, achizițiile pot fi folosite ca instrument de inovare – se finanțează din bani publici cercetarea unei soluții inovative și apoi se compara rezultatul cercetării, daca el corespunde cerințelor.
Achizițiile publice au generat și abuzuri ale prevederilor legale – de exemplu, restricționarea competiției private pentru banii municipalității în București prin înființarea a 22 de companii municipale, cărora li se atribuiau toate contractele publice direct, fără licitație publica (achiziții in-house).
Capacitatea administrativă a fost mereu o problemă în derularea contractelor publice, însă și aici s-au făcut pași importanți către agregarea cererii și ofertei, prin înființarea Oficiului Național al Achizițiilor Centralizate (ONAC) iar unele autorități publice își pot asuma rolul de unitate de achiziții centralizate pentru alte autorități din zonă dar nu numai (de exemplu: Primăria Timișoara, Primăria Cluj-Napoca).
Există deja cercetare la nivel masteral (București, Târgu Mureș) postuniversitar (Cluj-Napoca) și doctoral (Cluj-Napoca) al achizițiilor publice, și programe universitare care includ cursuri de achiziții publice, deși suntem încă departe de interesul față de acest domeniu al universităților din afara țării.
Prof. univ. dr Dacian C. Dragoș
Acest material este publicat în cadrul Proiectului „Știință pentru viață”, care își propune să reunească într-un singur loc și să prezinte rezultatele activității științifice ale universităților românești.
